Agravo em execução - Exame 16

XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2015.1) FGV - Prova aplicada em 17/05/2015

Peça Profissional

Gilberto, quando primário, apesar de portador de maus antecedentes, praticou um crime de roubo simples, pois, quando tinha 20 anos de idade, subtraiu de Renata, mediante grave ameaça, um aparelho celular.

Apesar de o crime restar consumado, o telefone celular foi recuperado pela vítima.

Os fatos foram praticados em 12 de dezembro de 2011.

Por tal conduta, foi Gilberto denunciado e condenado como incurso nas sanções penais do Art. 157, caput, do Código Penal a uma pena privativa de liberdade de 04 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial fechado e 12 dias multa, tendo a sentença transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro de 2013.

Gilberto havia respondido ao processo em liberdade, mas, desde o dia 15 de setembro de 2013, vem cumprindo a sanção penal que lhe foi aplicada regularmente, inclusive obtendo progressão de regime.

Nunca foi punido pela prática de falta grave e preenchia os requisitos subjetivos para obtenção dos benefícios da execução penal.

No dia 25 de fevereiro de 2015, você, advogado (a) de Gilberto, formulou pedido de obtenção de livramento condicional junto ao Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, órgão efetivamente competente.

O pedido, contudo, foi indeferido, apesar de, em tese, os requisitos subjetivos estarem preenchidos, sob os seguintes argumentos:

a) o crime de roubo é crime hediondo, não tendo sido cumpridos, até o momento do requerimento, 2/3 da pena privativa de liberdade;

b) ainda que não fosse hediondo, não estariam preenchidos os requisitos objetivos para o benefício, tendo em vista que Gilberto, por ser portador de maus antecedentes, deveria cumprir metade da pena imposta para obtenção do livramento condicional;

c) indispensabilidade da realização de exame criminológico, tendo em vista que os crimes de roubo, de maneira abstrata, são extremamente graves e causam severos prejuízos para a sociedade.

Você, advogado (a) de Gilberto, foi intimado dessa decisao em 23 de março de 2015, uma segunda-feira.

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo para sua interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)

Resposta FGV - Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O examinando deve interpor um recurso de Agravo em Execução, com fundamento no Art. 197 da Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84.

Prevê o Art. 197 da LEP que, das decisões proferidas pelo juiz em sede de Execução Penal, caberá o recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Em que pese a Lei de Execução Penal trazer a previsão do recurso cabível, não estabeleceu, de maneira expressa, qual seria o procedimento a ser adotado para tramitação desse recurso.

Prevaleceu, então, no âmbito da doutrina e da jurisprudência, que o procedimento a ser adotado seria semelhante àquele previsto para o recurso em sentido estrito.

Assim, é necessária a elaboração de uma 1. petição de interposição, direcionada ao Juiz da Vara de Execuções Penais do Rio de Janeiro, acompanhada das respectivas 2. Razões, estas endereçadas ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, órgão competente para o julgamento do recurso.

Considerando que o procedimento a ser seguido pelo agravo de execução é semelhante ao do recurso em sentido estrito, deverá, na petição de interposição, SER FORMULADO PEDIDO DE RETRATAÇÃO POR PARTE DO MAGISTRADO.

Em caso de não acolhimento, deve haver requerimento para o encaminhamento do feito para instância superior.

Em relação ao prazo, absolutamente pacificado o entendimento de que seria de 05 dias, na forma da Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal.

Assim, a petição de interposição deveria ser datada em 30 de março de 2015, tendo em vista que o dia 28 de março de 2015 é um sábado, dia sem expediente forense.

NAS RAZÕES de recurso, deveria o candidato requerer a concessão do benefício do livramento condicional, argumentando que a fundamentação apresentada pelo juiz da Vara de Execução Penal foi inadequada para indeferimento do pedido formulado.

Em um primeiro momento, deveria ser destacado que o crime de roubo simples não é hediondo, tendo em vista que não está previsto no rol trazido pelo Art. 1º da Lei nº 8.072/90.

Assim, não há que se falar em cumprimento de 2/3 da pena para concessão do benefício previsto no Art. 83 do Código Penal.

Posteriormente, deveria ser rebatido o fundamento apresentado pelo magistrado, no sentido de que Gilberto deveria cumprir metade da pena privativa de liberdade aplicada, pois seria portador de maus antecedentes.

Isso porque o princípio da legalidade afasta qualquer conclusão nesse sentido.

O princípio da legalidade, previsto no texto constitucional em matéria penal, tem como um de seus subprincípios a vedação da aplicação da analogia prejudicial ao réu em matéria penal.

O Art. 83 do Código Penal prevê que apenas o condenado reincidente na prática do crime doloso tem que cumprir mais de metade da pena aplicada para fazer jus ao livramento condicional.

Apesar de o Art. 83, inciso I, do Código Penal falar em cumprimento de 1/3 da pena pelo condenado não reincidente e portador de bons antecedentes, deve essa fração ser também aplicada caso o acusado seja portador de maus antecedentes, além de não reincidente.

Houve uma omissão do legislador ao não prever o requisito objetivo para concessão do livramento condicional para o condenado primário, mas portador de maus antecedentes.

Diante da omissão, deve ser aplicado o percentual que seja mais favorável ao acusado, pois não cabe analogia in malam partem.

Diante do exposto, a jurisprudência pacificou o entendimento de que o condenado não reincidente, ainda que portador de maus antecedentes, deverá observar o requisito objetivo para o livramento condicional após cumprimento de 1/3 da pena.

Por fim, também inadequado o argumento do juiz pela indispensabilidade da realização do exame criminológico.

Desde a Lei nº 10.792/03 que não existe mais obrigatoriedade da realização de exame criminológico para fins de obtenção da progressão de regime ou do livramento condicional.

Basta, para o livramento, que seja atestado comportamento satisfatório durante a execução da pena.

Apesar disso, nada impede que, no caso concreto, entenda o magistrado pela necessidade de sua realização.

Contudo, deverá a decisão que o determina ser fundamentada nas particularidades da hipótese concreta, não sendo suficiente a simples afirmação da gravidade em abstrato do delito, na forma da Súmula 439 do STJ.

Súmula 439 - Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

No caso, não houve fundamentação idônea, pois simplesmente foi mencionado que o crime de roubo é grave.

Além do fato do delito ser de roubo simples, Gilberto nunca foi punido pela prática de falta grave dentro do estabelecimento prisional, de modo que desnecessária a realização do exame.

Por todas as razões acima expostas, na conclusão, deveria o candidato formular pedido de concessão do livramento condicional em favor de Gilberto, eis que, quando do recurso, já preenchia todos os requisitos.

Questão 1

Carlos foi condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da Lei nº 11.343/06 e Art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código Penal.

A pena ficou estabelecida em 05 anos de reclusão em regime fechado para o crime de tráfico e 01 ano de detenção em regime semiaberto pelo crime de posse de arma de fogo.

Apenas a defesa técnica apelou, requerendo a mudança do regime de pena aplicado para o crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo o feito transitado em julgado para a acusação.

O recurso foi desprovido.

Todavia, de ofício, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de liberdade, o Tribunal reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da Lei nº 11343/06, afastando o crime autônomo da lei de armas e aplicando a causa de aumento respectiva.

Considerando as informações narradas na hipótese, responda aos itens a seguir.

A) Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06? (Valor: 0,60)

B) Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada? (Valor: 0,65)

Resposta FGV - Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A questão narra que Carlos foi condenado pela prática de um crime de tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido.

Em que pese o crime de tráfico ser equiparado a hediondo, hoje o entendimento que prevalece no âmbito do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é possível a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, sendo a previsão do Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 inconstitucional, pois violadora do princípio da individualização da pena.

Assim, analisando as circunstâncias do caso concreto, nada impede que o magistrado fixe o regime semiaberto ao caso, até porque a pena base não se afastou do mínimo legal, o que indica que as circunstâncias do artigo 59 do CP são favoráveis.

B) Ainda consta do enunciado que o Tribunal de Justiça, em julgamento exclusivo da defesa, optou por realizar uma reclassificação da conduta, aplicando a causa de aumento de pena do Art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343, em vez de manter a condenação pelo crime de posse de arma de fogo.

Não poderia, porém, o Tribunal ter adotado essa conduta, pois ela é prejudicial ao réu.

Como o recurso foi exclusivo da defesa, a reclassificação viola o princípio da vedação da reformatio in pejus.

O prejuízo da nova classificação decorre de alguns fatores: para o cálculo de eventual prescrição, tendo em vista que a causa de aumento é considerada para fixação do prazo prescricional, enquanto que, havendo dois crimes, o prazo seria fixado de maneira separada para cada um; um dos crimes é punido com detenção, o que impede fixação do regime inicial fechado, deixando isso de ocorrer com a causa de aumento; na execução, a progressão de regime, no caso da causa de aumento, será calculada em 2/5 (ou 3/5, se reincidente) do total de 06 anos, enquanto que, se mantidas as condenações separadas, esse percentual somente seria aplicado sobre a pena de 05 anos, pois sobre 01 ano seria aplicado o percentual de 1/6, já que a posse de arma de fogo não é crime hediondo.

Questão 2

No dia 03/05/2008, Luan foi condenado à pena privativa de liberdade de 12 anos de reclusão pela prática dos crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, na forma do Art. 69 do mesmo diploma legal, pois, no dia 11/07/2007, por volta das 19h, constrangeu Carla, mediante grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal e ato libidinoso diverso.

Ainda cumprindo pena em razão dessa sentença condenatória, Luan, conversando com outro preso, veio a saber que ele havia sido condenado por fatos extremamente semelhantes a uma pena de 07 anos de reclusão.

Luan, então, pergunta o nome do advogado do colega de cela, que lhe fornece a informação. Luan entra em contato pelo telefone indicado e pergunta se algo pode ser feito para reduzir sua pena, apesar de sua decisão ter transitado em julgado.

Diante dessa situação, responda aos itens a seguir.

A) Qual a tese de direito material que poderia ser suscitada pelo novo advogado em favor de Luan? (Valor: 0,65)

B) A pretensão deverá ser manejada perante qual órgão? (Valor: 0,60)

Resposta FGV - Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) Luan foi condenado pela prática de crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material.

O entendimento que prevalecia antes da edição da Lei nº 12.015 era a da impossibilidade de aplicação da continuidade delitiva entre essas duas infrações, pois não seriam crimes da mesma espécie.

Ocorre que, com a inovação legislativa ocorrida no ano de 2009, a conduta antes prevista no Art. 214 do Código Penal passou a ser englobada pela figura típica do Art. 213 do CP.

Apesar de não ter havido abolitio criminis, certo é que a lei é mais benéfica.

Sendo assim, poderá retroagir para atingir situações anteriores e caberá a redução de pena de Luan.

A jurisprudência amplamente majoritária entende que, de acordo com a nova redação, o Art. 213 do CP passou a prever um tipo misto alternativo.

Assim, quando praticada conjunção carnal e outro ato libidinoso diverso em um mesmo contexto e contra a mesma vítima, haveria crime único.

Outros, minoritariamente, entendem que o artigo traz um tipo misto cumulativo, de modo que ainda seria possível punir o agente que pratica conjunção carnal e outro ato libidinoso diverso por dois crimes.

De qualquer forma, mesmo para essa segunda corrente, caberia a redução de pena de Luan, pois agora seria possível a aplicação da continuidade delitiva, já que os crimes são de mesma espécie.

O examinando poderá adotar qualquer uma das duas correntes, desde que assegure a aplicação da nova lei mais benéfica para Luan.

B) O órgão competente perante o qual deverá ser formulado o pedido de aplicação da lei mais benigna e, consequentemente, da redução da pena é o juízo da Vara de Execuções Penais, considerando que já ocorreu o trânsito em julgado da sentença condenatória, na forma da Súmula 611 do STF ou do Art. 66, inciso I, da LEP.

Súmula 611

Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

Questão 3

Em uma discussão de futebol, Rubens e Enrico, em comunhão de ações e desígnios, chamaram Eduardo de “ladrão” e “estelionatário”, razão pela qual Eduardo formulou uma queixa-crime em face de ambos.

No curso da ação penal, porém, Rubens procurou Eduardo para pedir desculpas pelos seus atos, razão pela qual Eduardo expressamente concedeu perdão do ofendido em seu favor, sendo esse prontamente aceito e, consequentemente, extinta a punibilidade de Rubens.

Eduardo, contudo, se recusou a conceder o perdão para Enrico, pois disse que não era a primeira vez que o querelado tinha esse tipo de atitude.

Considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a seguir.

A) Qual o crime praticado, em tese, por Rubens e Enrico? (Valor: 0,60)

B) Que argumento poderá ser formulado pelo advogado de Enrico para evitar sua punição? (Valor: 0,65)

Resposta FGV - Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) O crime praticado por Rubens e Enrico foi o de injúria, na forma do Art. 140 do Código Penal. Apesar das ofensas serem relacionadas à pessoa que pratica crimes, já que Eduardo foi chamado de “ladrão” e “estelionatário”, não há que se falar em crime de calúnia.

A calúnia exige, para sua configuração, que seja atribuída ao ofendido a prática de determinado fato que configure crime.

No caso, porém, não foram atribuídos fatos, mas sim qualidades pejorativas. Em razão disso, o crime praticado foi o de injúria.

B) O argumento a ser formulado pela defesa é o de que o perdão do ofendido oferecido a um dos querelados a todos aproveita (Art. 51 do CPP), gerando a extinção da punibilidade dos coautores, caso seja aceito (Art. 107, V, do CP).

Ao conceder perdão para Rubens, necessariamente esse perdão deve ser estendido para Enrico, de modo que, com sua aceitação, haverá extinção da sua punibilidade.

Questão 4

Wesley, estudante, foi preso em flagrante no dia 03 de março de 2015 porque conduzia um veículo automotor que sabia ser produto de crime pretérito registrado em Delegacia da área em que residia.

Na data dos fatos, Wesley tinha 20 anos, era primário, mas existia um processo criminal em curso em seu desfavor, pela suposta prática de um crime de furto qualificado.

Diante dessa anotação em sua Folha de Antecedentes Criminais, a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, afirmando que existiria risco concreto para a ordem pública, pois o indiciado possuía outros envolvimentos com o aparato judicial.

Você, como advogado (a) indicado por Wesley, é comunicado da ocorrência da prisão em flagrante, além de tomar conhecimento da representação formulada pelo Delegado. Da mesma forma, o comunicado de prisão já foi encaminhado para o Ministério Público e para o magistrado, sendo todas as legalidades da prisão em flagrante observadas.

Considerando as informações narradas, responda aos itens a seguir.

A) Qual a medida processual, diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa técnica de Wesley? (Valor: 0,50)

B) A representação da autoridade policial foi elaborada de modo adequado? (Valor: 0,75)

Resposta FGV - Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) Considerando que o enunciado narra que foi realizada validamente a prisão em flagrante de Wesley pela prática do crime de receptação simples, a medida processual a ser formulada é o pedido de liberdade provisória, evitando que seja decretada a prisão preventiva do indiciado.

B) A representação da autoridade policial não foi elaborada de maneira adequada em relação à sua fundamentação, pois não estão preenchidos os requisitos do Art. 313 do Código de Processo Penal, sendo estes indispensáveis para a conversão da prisão em flagrante em preventiva.

O crime praticado pelo indiciado não tem pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos.

Ademais, não é o acusado reincidente na prática de crime doloso, devendo ser destacado que a existência de ação em curso não afasta a ausência de configuração do inciso II do Art. 313.

Os requisitos do inciso III também não estão atendidos, sendo incabível a prisão preventiva, independentemente da fundamentação com os pressupostos do Art. 312 do CPP.